强化高管忠实义务，监管须出重拳       王　博            

强化高管忠实义务，监管须出重拳       王　博             　　应对虚假陈述、内幕交易这类上市公司治理的硬伤，需要证监会等监管机构的重拳出击，严厉监管 　　 　　2007年12月3日，罗高峰、陈玉兴、王向东三人以泄露内幕消息、内幕交易罪被浙江省丽水检察院提起公诉。由于该案的刑事判决对于之前中止审理的杭萧钢构虚假陈述民事赔偿案将起到证据法上的意义，杭萧钢构这起兼具虚假陈述与内幕交易的牛市第一案将会渐入水落石出之境。根据我国《刑法》关于内幕交易罪的量刑规定，三人最高可被判处10年有期徒刑。随着股权分置改革即将告罄，证券市场立法逐渐完备，中国的资本环境正逐渐完善。应对虚假陈述、内幕交易这类上市公司治理的硬伤，需要相关法律法规的完善，更需要证监会等监管机构的重拳出击，严厉监管。 　　 　　信息披露的随意性是对忠实义务的亵渎 　　 　　信息披露的随意性在中国资本市场屡见不鲜，从2001年至今约有20家上市公司成为虚假陈述案的被告。以老一辈造假的典型代表蓝田股份为例，当事人通过提供虚假的财务报表和编造虚假的注册资本，将本不具备上市资格的企业蓝田股份包装上市，并制造了连年盈利的蓝筹假象。两厢对比，杭萧钢构的手法更为高明，据媒体报道及中国证监会查实:先是董事长在一次表彰大会上“无意地”将重要信息提前泄露，接着是“切香肠”、“挤牙膏”般人为、有意地点点“推进”，在信息公告中分时段、有选择地透露与安哥拉签订大笔金额合同的细节，而对自身的履约能力和合同风险只字不提。完全违背了信息披露的及时性、完整性原则，进而造成了股价过山车般的表演，而表演的后果是无数中小投资者被套牢，形成“一家欢喜多家愁”的“鸡毛”景象。 　　根本而言，信息披露的随意性是对《公司法》规定的董事、高管忠实义务的亵渎。《公司法》赋予高管忠实义务，不仅要遵守法律、法规、章程，还要忠诚职守，为了公司和股东的利益，以一个职业商人的尺度谨慎行事。杭萧钢构及其部分高管在不恰当的时间和地点泄露公司重要信息的行为，伤害了股东利益，既凸显缺乏责任意识，也有悖于最起码的信托精神。 　　 　　根据上交所的股票上市规则，上市公司应当在任何董事、监事或者高级管理人员知道或者应当知道该重大事项发生时，向上交所报送并披露临时报告。任何对信息披露完整性的背离均构成虚假陈述。正如上交所的上市规则所言，高管应当保证信息披露内容真实、准确、完整，没有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 　　高管遵守受托义务，严格履行信息披露义务是公司治理完善的重要标志，有效的治理将会使中小股东利益得到保证，也是防止公司内部腐败的基础。因此，根治我国资本市场屡见不鲜的信息披露违法违规现象，需要在公司内部建立完善的监督机制，加强和完善独立董事、监事会等机构对高管人员尤其是董事会秘书、证券事务代表等主要信息发布责任人的监督。 　　 　　内幕交易是对忠实义务的玷污 　　 　　内幕交易是比违法披露信息更为严重的赤裸裸的“抢夺”行为。不仅破坏了证券市场的公开、公平、公正原则，也扰乱了正常的交易秩序，对投资者的合法权益和投资信心造成了严重伤害。民间自古就有一个形象的说法，把侵吞国家利益的官员称之为硕鼠。对应在资本市场上，也有老鼠仓的说法，意指那些公司内部人利用信息不对等的优势地位，从事内幕交易，提前建仓的行为。2007年年中，就揪出了上投摩根基金经理唐建这只硕鼠。唐建在担任基金经理期间，利用其父的账户先于基金建仓，在漆黑烟幕的掩盖下，通过系列操作从中获利近150万。根据英美法的忠实义务理论，公司内部人基于其在公司的特殊地位，更容易获得重要信息，因此负有披露信息或保守秘密的忠实义务。违法利用该信息进行内幕交易，或将该信息泄露出去，就构成了对忠实义务的违背。 　　上市公司的证券事务代表是连接上市公司与广大投资者的纽带，协助董事会秘书披露信息，本应维护好公司形象发言人的角色。而杭萧钢构案的证券代表却涉嫌泄露内幕信息，违反了忠实义务，令公司颜面尽失。 　　证券代表涉嫌泄露内幕信息，这对公司的治理工程提出一个问题，谁来监督信息的“源头”？根据我国的《公司法》和《证券法》的规定，证券代表不属于公司高管的范畴。但证券事务代表因其职位特殊，掌握大量公司重要信息，对外又协助董事会秘书履行信息发布职能，其工作性质决定其角色不低于其他高管。因此，法律应该将其列入高管范畴，使其肩负更重要的受托义务，同时也有利于监事会、独立董事对该类主体行为更好地监督。另一方面，由于内幕交易侦察、举证的难度很大，很容易造成证券代表蜕变成贩卖信息之公司利益出卖者。笔者认为，应该进一步夯实上市公司从业人员征信体系建设，建立更加完善的从业人员信用档案，将所有从业过程中遭受的谴责、罚款等不良记录一一登记在册，以信用记录作为录用和晋升的标准。 　　 　　严刑峻法是医治虚假陈述和内幕交易的良方 　　 　　德国法学家耶林曾经说过:“没有强制力的法律是一把不燃烧的火、一缕不发亮的光。” 　　股票市场要比其他任何市场更需要严刑峻法，因为这个市场不如其他市场般直观、形象、可视化地提供产品与服务，提供给广大投资者除了公司的信息之外，便是那红红绿绿的k线，因此它也更容易滋生腐败。虚假信息、内幕交易、操纵市场损害的不仅是当事人的合法权益，长此以往，将会对整个市场的投资信心予以沉重打击，造成整个国家投资环境的恶化。 　　同英美等发达国家相比，我国对证券市场违法者的处罚在立法内容和监管力度上均显得“柔软”。从股票上市规则、交易所章程等上交所和深交所自律管理制度分析来看，位于监管最前线的监管主体权力有限，对违反信息披露义务的上市公司高管的处罚也仅限于通报批评、公开谴责和罚款。这种类似“打屁股、挠痒痒”的处罚对于上市公司的违法行为起不到震慑作用。与之相比，美国纽交所的纪律处分可谓“铁律”。纽交所对于上市公司的违规行为可以暂停其交易或者做出退市决定，从制度上就决定了上司公司必须严格履行信息披露规定，否则即面临退市风险。从取证责任分配上看，由于内幕交易的隐蔽性，原告要证明被告实施了内幕交易行为实属困难，我国在证券案件领域尚未完全实施辩方举证制度，这样对打击内幕交易就产生了很大难度。于投资者更不利的是，由于对内幕交易的民事诉讼赔偿的司法解释迟迟未能出台，法院对由内幕交易引起的民事赔偿案在立案和审理上均存在不小的风险。《公司法》、《证券法》一贯重视对违法违规者的行政制裁，而忽略了对投资者民事赔偿的保护，从而在中小股东诉权的维护上形成先天不足之势。 　　要想扭转现状，必须对现行相关法律制度进行“手术治疗”，加大对投资者诉权的维护。另一方面，还需加强证监会等监察主体的执法力度。以杭萧钢构事件为例，监管主体应在连续涨停板的股价异动之始介入调查，而不应坐等12个涨停之后才对其实施紧急停牌。监管机构对违规行为和异常事件的处理效率亟待提高，快速的反应与及时的查处对恢复投资者信心是一剂良药，不然则会令投资者信心全无，愤而离场。监管层的重拳出击在震慑了意欲以身试法的高管的同时，也令忠信义务得到深化，使公司管理层真正转变为公司股东的忠仆。 　　 强化高管忠实义务，监管须出重拳       王　博